A recente decisão do Supremo Tribunal Federal que pos fim à discussão, que durante muito tempo permeou a prisão do depositário tido por infiel, quanto à aplicação do Pacto de São José da Costa Rica, que proibia, em seu art. 7º, item 7, a prisão por dívidas e foi recepcionado como norma constitucional em nosso ordenamento a partir do advento da Emenda n.º 45, deve levar, num futuro próximo, em termos jurídicos, ao fim de todas as prisões civis e espelha a evolução do direito e a mínima intervenção na liberdade individual, tal qual tendeu o Direito Romano ao passar a responsabilidade por dívidas da esfera pessoal para a patrimonial.

Na lei romana, o devedor que não pagasse uma dívida, respondia com seu próprio corpo, podendo o credor dispor dele como bem entendesse, reduzindo-o à condição de escravo ou mesmo dando cabo de sua vida. No caso de pluralidade de credores, o indivíduo era literalmente dividido entre eles na proporção de cada crédito, era, portanto, esquartejado.

Tal solução, além de brutal e inimaginável nos dias atuais, mormente aos povos mais civilizados em verdade não pagava a dívida, mas era apenas um castigo àquele que, por um motivo ou outro, inadimplia uma obrigação pecuniária. E, quase se pode garantir, não era por falta de “incentivo”.

Guardadas as devidas proporções, a prisão por dívida também não a paga, mas verte em verdadeiro castigo corporal, odioso em nosso tempo, mormente por motivos civis.

Se, no próprio direito penal, a privação corporal por meio de prisão celular constitui-se em verdadeira exceção, devendo ser usada quando tudo mais falhar, ou para delitos que demonstrem real periculosidade social do autor, no direito civil, com maior razão, não deve sequer ser ventilada.

Desde a Constituição de 1946 e antes da decisão do Excelso Pretório, a prisão civil se mantinha apenas para o devedor de alimentos e para o depositário infiel, caminhando lado a lado, a meu ver, com a prisão administrativa do clandestino e a prisão, dita penal, dos sonegadores de tributos.

Em que pese a relevância dessas duas últimas possibilidades citadas serem também, de certo modo, de prisão civil, a primeira, temporária, que persiste apenas enquanto não se resolva a situação do imigrante e a segunda, travestida em prisão penal, interessa para o foco deste artigo, aquelas hipóteses previstas na Lei Maior como efetivamente civis, notadamente a do alimentante inadimplente.

De fato, a reação do STF guarda alguma relação com a substituição da responsabilidade pessoal da Lei das XII Tábuas pela responsabilidade unicamente patrimonial, erigida pela Lex Poetelia Papiria, que surgiu a partir da revolta popular diante dos horrores e absurdos cometidos pelos credores romanos contra os insolventes.

Com efeito, a prisão do depositário já encontrou seu fim e a comparação com o Direito Romano se deve ao fato de que a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José) data de 22 de novembro de 1969 e, mesmo sendo o Brasil signatário dos seus termos desde 1992, somente veio a ter aplicação, pasme-se, 40 (quarenta) anos depois, após, como já dito, o advento da Emenda Constitucional n.º 45 e, ainda assim, dependeu de manifestação inequívoca de nosso maior Areópago. Ou seja, a máxima de que as leis existem para serem cumpridas vale, mas depende de severa luta doutrinária e bastante divergência jurisprudencial, que, de se convir, poderia ser evitada, diante da clareza do instituto internacional.    

Mas, mesmo as modernidades da Convenção, restringiram-se às prisões por dívida que não à do devedor de alimentos, significando verdadeiro avanço, em termos de proteção à liberdade, extinguir mais essa modalidade de prisão civil.

Temos já arraigado em nosso subconsciente, pela cultura jurídica plantada ao longo de séculos, que a prisão do devedor de alimentos é a única forma de o relutante inadimplente pagar seu débito. Tanto que, por vezes esquecemos a natureza civil da prisão e a própria culpa (sentido amplo) que, no mais das vezes, fundamenta a prisão celular penal.

A questão é que essa forma de “convencimento” do devedor, por vezes redunda em verdadeira tortura, sem qualquer finalidade civil, já que pessoas em condição de miserabilidade que não cumprem sua obrigação alimentar são mantidas em cárcere, privadas de sua vida cotidiana, sem, inclusive, poder trabalhar e quitar o débito.

Claro que, não se olvide, há casos de devedores recalcitrantes, insolentes e desaforados que relutam em pagar por vingança, mormente em face do representante do alimentando e, às vezes, do próprio. Para esses casos, crê-se, a solução é a punição criminal na forma da figura típica do abandono material.

Ao contrário da seara puramente civil, no processo criminal o indivíduo terá em seu favor a inversão do ônus probatório e, não havendo prova de que se nega a pagar sem justa causa, ai sim, com razão, poderá perder sua liberdade.

Todavia, em âmbito civil, a decretação da prisão se faz sem maiores questionamentos, basta o simples inadimplemento das três últimas prestações alimentares e o indivíduo pode ser privado de sua liberdade, à revelia de sua condição econômica, tantas vezes, precária.

Tem-se visto que a prisão do devedor de alimentos provoca três situações possíveis, sendo realmente útil em apenas um caso.

Por primeira hipótese, e talvez a menos comum, pode o devedor estar imbuído de espírito de emulação, ou como já dissemos, querendo afrontar o alimentando ou seu representante legal. Neste caso, o indivíduo possui condições financeiras de arcar com os alimentos, mas não o faz para rivalizar, para afrontar. Ai, e somente ai, a prisão pode vir a ser justa, mas mesmo assim, não jurídica, pois, não se pune a regra pela exceção. Melhor seria que, ainda agindo com essa injustificável resistência, o indivíduo respondesse com sua liberdade apenas em juízo penal.

Depois, pode o devedor ter priorizado equivocadamente outros débitos em detrimento da dívida alimentar e é surpreendido com um mandado de prisão. Já nesta hipótese, por não contar com meios de pagar, o alimentante se obriga, se quiser se ver livre, a contrair mais dívidas e em quase todos os casos acaba entrando num ciclo vicioso que varia constantemente do cárcere à liberdade, conquistada por meio de empréstimos e mais empréstimos. Isso acaba não resolvendo a situação do alimentando e criando mais um marginal.

Pode ocorrer, ainda, que o devedor seja preso e não tenha a quem recorrer. Nesta terceira hipótese, ele fica preso pelo período legal, de no máximo 30 (trinta) dias, não paga, ou seja, não resolve a situação do alimentando e ainda se prejudica no emprego, caso tenha, e socialmente, tornando-se um indivíduo marcado pelo constante receio de ser encarcerado.

Como se disse antes, num juízo criminal seria mais fácil distinguir um sujeito de outro, já que a norma repressora, insculpida no art. 244 do Código Penal, fala em deixar de prover o parente menor ou valetudinário, sem justa causa. Assim, no juízo criminal, será apurado se o alimentante reunia ou não condições de pagar e não o fez com culpa ou dolo, ou se, de fato, era insolvente.

Claro que este posicionamento está longe de ser unânime, mas, com certeza encontra pálio nos direitos humanos e na máxima que não é se criando um problema que se resolve outro. Há e haverá por muito tempo, aqueles ferrenhos defensores da prisão como única tortura capaz de fazer alguém pagar, mas, crê-se, em breve os olhos da sociedade serão abertos, como foram para o caso do devedor depositário.

Prova disso é que muitas vozes se levantaram contra a recente decisão do STJ que parece ter pacificado a questão da quebra do vidro de veículo como qualificadora do crime de furto de objetos no interior do carro. Nada mais fez aquele Sodalício Federal, do que trazer justiça à situação por meio da aplicação da proporcionalidade, entendendo que, quem furta algo no interior no veículo não pode ter a pena maior do que aquele que furta o próprio veículo. Mas, mesmo assim, oportunistas e sensacionalistas, carrascos de plantão, seja da imprensa ou do próprio meio jurídico, derramaram críticas à decisão, sob pretexto de se estar promovendo retrogrado abrandamento de pena.

Como se vê, conforme relatou Ihering em sua famosa “A Luta pelo Direito”, somente dos conflitos surge a paz e cabe aos oprimidos empunhar essa espada, até que nova luta comece, ou como dizem os franceses: C`est la vie.

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